업무사례
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LEGAL INSIGHT · 2021년 이후 법적 구조부터 확인해야 합니다
낙태 법률상담에서는 과거 형법상 낙태죄의 처벌규정만 확인해서는 현재의 법적 상태를 정확하게 이해하기 어렵습니다. 헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후 임신한 사람의 자기낙태를 처벌하던 조항과 의사가 본인의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하던 조항은 2021년 1월 1일부터 효력을 상실했기 때문입니다.
다만 이것을 모든 임신중지 관련 행위에 형사법적 문제가 전혀 없다는 의미로 이해해서는 안 됩니다. 본인의 의사에 반해 임신을 중지하게 한 경우나 그 과정에서 상해가 발생한 경우에는 여전히 별도의 형사책임이 문제될 수 있고, 의료행위 과정에서는 동의와 설명, 진료정보 보호 등의 규정도 함께 확인해야 합니다.
핵심은 현재 낙태 관련 법률문제는 단순히 ‘낙태죄가 있느냐 없느냐’만으로 판단하기 어렵다는 점입니다. 임신한 본인의 의사, 의료행위의 형태, 배우자 동의 문제, 임신중지를 강요한 사람이 있는지, 진료정보가 제3자에게 공개됐는지를 각각 구분해 살펴야 합니다.
자기낙태죄와 의사의 동의낙태 처벌조항은 2021년부터 효력을 잃었습니다
헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법 제269조 제1항의 자기낙태죄와 제270조 제1항 중 의사가 임신한 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 부분에 대해 헌법불합치 결정을 했습니다.
헌법재판소는 입법자가 2020년 12월 31일까지 개선입법을 하지 않으면 해당 조항이 2021년 1월 1일부터 효력을 상실하도록 했고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않았습니다. 이에 따라 임신한 본인의 자기낙태와 의사가 본인의 동의를 받아 시행한 낙태를 위 조항으로 처벌할 수 없게 됐습니다.
현재 국가법령정보센터의 형법 조문에는 과거 문언 자체는 남아 있지만 헌법불합치 결정의 내용도 함께 표시되어 있습니다. 따라서 조문에 과거 형량이 적혀 있다는 이유만으로 현재도 그대로 처벌된다고 해석해서는 안 됩니다.
본인의 동의 없이 임신을 중지하게 했다면 여전히 형사처벌이 문제됩니다
낙태죄 헌법불합치 결정은 임신한 사람의 의사와 관계없이 강제로 임신을 중지시키는 행위까지 허용한 결정이 아닙니다. 형법 제270조 제2항은 임신한 사람의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다.
그 과정에서 임신한 사람에게 상해를 입힌 경우에는 5년 이하의 징역, 사망에 이르게 한 경우에는 10년 이하의 징역이 규정되어 있습니다. 따라서 상대방이 원하지 않는데 약물을 먹이거나 의료행위를 강요하는 등의 상황은 본인의 의사에 따른 임신중지와 법적 성격이 전혀 다릅니다.
폭행이나 협박을 통해 임신중지를 강요했다면 구체적인 행위에 따라 다른 형사범죄가 함께 문제될 가능성도 있으므로 누가 어떤 방법으로 의사결정에 개입했는지를 따로 확인해야 합니다.
배우자 동의가 반드시 필요한지는 현행 법체계의 공백을 함께 봐야 합니다
낙태 법률상담에서 자주 나오는 질문 중 하나가 배우자나 남자친구의 동의가 반드시 필요한지입니다. 현행 모자보건법 제14조 문언에는 일정한 사유에 해당하는 인공임신중절수술을 할 때 본인과 배우자의 동의를 받도록 하는 규정이 여전히 남아 있습니다.
해당 조항은 유전학적 질환, 일정한 감염성 질환, 강간·준강간에 의한 임신, 법률상 혼인할 수 없는 혈족·인척 사이의 임신, 임신 지속이 모체의 건강을 심각하게 해치는 경우 등을 규정하고 있습니다. 배우자가 사망·실종·행방불명되는 등 동의를 받을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 가능하다는 규정도 두고 있습니다.
그러나 이 규정은 과거 낙태죄 체계를 전제로 만들어진 조항이고, 자기낙태죄와 의사의 동의낙태 처벌조항이 효력을 상실한 뒤에도 관련 법률이 종합적으로 정비되지 않은 상태입니다. 따라서 현재 배우자 동의 문제를 과거 법조문 한 줄만으로 일률적으로 판단하기보다는 실제 의료행위의 형태와 적용되는 규정을 함께 확인할 필요가 있습니다.
남자친구나 배우자가 임신중지를 강제로 결정할 수 있는 것은 아닙니다
임신 사실을 알게 된 상대방이 임신중지를 요구하는 것과 폭행·협박 또는 다른 강제적인 수단을 이용해 임신중지를 강요하는 것은 구별해야 합니다. 단순한 의견 충돌과 형사상 강요·협박 등에 해당할 수 있는 행위는 법적 평가가 다릅니다.
특히 약물을 몰래 먹이거나 의료기관에 본인의 의사와 다른 내용을 전달하는 등 임신한 사람의 의사결정을 배제하는 행동이 있었다면 부동의낙태 관련 규정을 포함해 별도의 형사책임을 검토해야 할 수 있습니다.
반대로 본인이 자유로운 의사에 따라 임신중지를 결정했는지에 관한 분쟁이 예상된다면 당시 당사자 사이의 메시지와 통화내용, 의료기관의 동의서와 상담기록 등 의사결정 과정을 보여주는 자료가 중요할 수 있습니다.
수술이라면 환자에 대한 의료법상 설명과 동의 절차도 확인해야 합니다
임신중지가 수술의 형태로 이루어지는 경우에는 낙태 관련 형법 문제와 별개로 의료법상 환자에 대한 설명과 동의 문제도 발생할 수 있습니다.
의료법은 사람의 생명이나 신체에 중대한 위해가 발생할 우려가 있는 수술 등을 시행하는 경우 의사가 환자에게 진단명, 수술의 필요성과 방법, 예상되는 후유증·부작용 등을 설명하고 서면으로 동의를 받도록 규정하고 있습니다. 환자에게 의사결정능력이 없다면 법정대리인에 관한 규정이 적용될 수 있습니다.
따라서 의료사고나 설명의무 위반까지 문제되는 사건이라면 단순히 임신중지가 적법했는지만 볼 것이 아니라 시술 전 설명과 동의 과정, 진료기록과 수술기록을 함께 확인해야 합니다.
배우자라도 임신중지 진료기록을 마음대로 열람할 수는 없습니다
임신이나 임신중지 사실이 가족이나 배우자에게 알려지는 것을 우려하는 경우에는 의료정보에 관한 규정도 확인할 필요가 있습니다. 의료법은 의료인과 의료기관 종사자가 업무 중 알게 된 다른 사람의 정보를 원칙적으로 누설하거나 발표하지 못하도록 하고 있습니다.
진료기록 역시 원칙적으로 환자가 아닌 다른 사람에게 임의로 열람하게 하거나 사본을 교부할 수 없습니다. 배우자가 기록을 요구하더라도 법에서 정한 예외사유가 아니라면 환자 본인의 동의서 등 법정 요건을 갖추어야 합니다.
따라서 배우자라는 이유만으로 임신 여부나 임신중지에 관한 진료기록을 당연히 확인할 권리가 있다고 단정할 수 없습니다. 실제 진료정보가 동의 없이 제3자에게 전달됐다면 정보가 전달된 경위와 법률상 예외사유가 있었는지를 살펴야 합니다.
현재 법에 과거 낙태죄 문구가 남아 있어도 효력 여부를 따로 확인해야 합니다
형법 조문만 보고 과거 형량을 그대로 적용하는 경우
현재 국가법령정보센터에서 형법 제269조와 제270조를 검색하면 과거 자기낙태죄와 의사낙태죄의 문언을 확인할 수 있습니다. 그러나 헌법불합치 결정에 따른 효력상실 여부를 함께 확인하지 않고 과거 조문만 인용하면 현재 법률상태를 잘못 설명하게 될 수 있습니다.
현재 적용 가능한 규정을 행위별로 구분하는 경우
본인의 의사에 따른 임신중지인지, 본인의 동의 없는 행위인지, 의사가 아닌 사람이 관여했는지, 의료상 동의·설명 문제인지 등을 각각 구별하면 현재 실제로 적용될 수 있는 규정을 보다 정확하게 판단할 수 있습니다. 낙태죄라는 하나의 표현만으로 모든 상황을 동일하게 평가해서는 안 됩니다.
낙태 법률상담에서는 임신중지 자체보다 주변의 법적 분쟁까지 함께 확인해야 합니다
실제 상담에서는 임신중지 행위 자체보다 상대방과의 갈등에서 다른 법적 문제가 함께 발생하는 경우가 있습니다. 임신중지를 강요하는 과정에서 폭행·협박이 있었거나, 개인적인 진료정보를 주변 사람에게 공개하거나, 임신과 관련된 사실을 이용해 반복적으로 연락·위협하는 상황이라면 각각 별도의 법적 쟁점을 검토해야 합니다.
반대로 의료기관과 분쟁이 있는 경우에는 수술동의서와 설명자료, 진료기록, 결제내역과 시술 전후 의료기록이 중요할 수 있습니다. 상대방과의 의사결정 과정이 문제된다면 문자·메신저와 통화내용 등 당시 상황을 확인할 수 있는 자료를 보존하는 것이 필요합니다.
결국 현재의 낙태 관련 법률문제는 과거처럼 자기낙태죄의 형량만 확인하는 방식으로 접근하기 어렵습니다. 헌법불합치 결정에 따른 효력상실 범위, 본인의 동의 여부, 모자보건법의 현행 문언, 의료법상 설명·동의와 진료정보 보호를 사건별로 나누어 확인해야 합니다.
함께 확인한 공식 자료
헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 낙태죄 헌법불합치 결정 확인
국가법령정보센터 헌법재판소 결정례에서 2021년 낙태죄 조항 효력상실 내용 확인
국가법령정보센터 모자보건법 제14조 인공임신중절수술의 허용한계 확인
국가법령정보센터 의료법 제21조 진료기록 열람 규정 확인
2026년 현재 자기낙태죄와 의사가 본인의 동의를 받아 시행한 낙태를 처벌하던 조항은 2021년 1월 1일부터 효력을 상실했습니다. 그러나 본인의 동의 없는 임신중지, 의료행위의 설명·동의, 진료정보 공개 등은 별개의 법적 문제가 될 수 있고 모자보건법에는 과거 체계를 전제로 한 규정도 남아 있습니다. 구체적인 상담에서는 임신중지가 이루어진 방법과 본인의 의사, 관여자와 의료기관의 행동을 각각 구분해 검토해야 합니다.
▼낙태 법률상담, 실제 사건에서는 무엇이 쟁점이 됐을까요?
