업무사례
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LEGAL INSIGHT · 만취와 항거불능 사이의 판단
준강간 처벌이 문제되는 사건에서 술을 많이 마셨다는 사실만으로 곧바로 혐의 성립 여부가 결정되는 것은 아닙니다. 핵심은 성적 행위 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였는지, 그리고 상대방이 그 상태를 이용하여 간음했는지를 구체적으로 확인하는 데 있습니다.
따라서 “기억이 없다”거나 반대로 “대화를 나눴다”는 어느 한쪽의 사정만으로 결론을 서둘러서는 곤란합니다. 사건 직전부터 직후까지의 행동, 의사소통 정도, 이동 과정과 결제내역·CCTV·메시지 등 객관적인 기록을 먼저 시간순으로 보존하고 대조할 필요가 있습니다.
핵심은 얼마나 술을 마셨는지 자체가 아니라 성적 행위 당시 피해자의 판단·대응 능력이 어떤 상태였고, 상대방이 그 상태를 어떻게 인식했는지입니다. 기억이 끊겼다는 진술이 있다면 그 시간대의 객관적 자료를 먼저 확보하는 것이 사건을 검토하는 출발점이 됩니다.
준강간은 폭행·협박보다 ‘심신상실 또는 항거불능 상태의 이용’이 쟁점입니다
작성일 현재 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우 준강간으로 처벌하도록 규정하고 있습니다. 준강간의 경우 형법 제297조 강간죄의 예에 따라 처벌되므로 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다.
대법원은 심신상실을 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태로 설명합니다. 항거불능은 그 밖의 원인으로 심리적 또는 물리적인 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미합니다.
그래서 준강간 사건에서는 성관계가 있었다는 사실만 확인하는 것으로 충분하지 않습니다. 바로 그 시점의 피해자 상태와 상대방이 이를 인식하고 이용했는지가 혐의 판단의 중요한 축이 됩니다.
‘기억이 없다’는 블랙아웃과 당시 의식능력은 같은 문제가 아닙니다
음주가 관련된 사건에서는 피해자가 다음 날 당시 상황을 기억하지 못한다고 진술하는 경우가 있습니다. 그러나 사후에 기억을 하지 못하는 상태와 행위 당시 정상적인 판단이나 대응이 불가능했던 상태는 구별하여 살펴야 합니다.
대법원 역시 음주 사건에서 이른바 알코올 블랙아웃이 주장될 경우 피해자의 기억만으로 판단하지 않고, 사건 당시의 상태를 확인할 수 있는 여러 사정을 종합적으로 심리해야 한다는 취지의 판단을 제시한 바 있습니다.
따라서 “기억이 없으니 항거불능이었다”거나 “걸어서 이동했으니 항거불능이 아니었다”는 식으로 하나의 사실만 떼어 단정하기는 어렵습니다. 성적 행위가 있었던 시점에 가장 가까운 자료를 중심으로 전체 흐름을 확인해야 합니다.
술자리에서 숙박 장소까지의 흐름이 당시 상태를 보여주는 자료가 됩니다
만취 정도를 확인할 때 술의 종류나 잔 수만 계산해서는 실제 상태를 충분히 파악하기 어렵습니다. 술자리에서 어떤 대화를 했는지, 스스로 결제하거나 휴대전화를 사용했는지, 이동 과정에서 어느 정도의 행동이 가능했는지 등 사건 전후의 구체적인 사정을 함께 살펴볼 필요가 있습니다.
01 주점이나 식당의 CCTV는 걸음걸이만이 아니라 주변 사람과의 의사소통, 이동 과정과 도움이 필요했던 정도를 확인하는 자료가 될 수 있습니다.
02 카드 결제와 택시 이용, 통화·메시지 기록은 사건 전후의 시간대를 객관적으로 재구성하는 데 의미가 있습니다.
03 숙박 장소의 출입 기록이나 주변 CCTV가 있다면 성적 행위에 가까운 시점의 이동과 행동을 확인할 수 있으므로 보존 가능 여부를 신속히 살펴볼 필요가 있습니다.
피해자의 상태뿐 아니라 상대방이 그 상태를 어떻게 인식했는지도 살펴봅니다
준강간에서 또 하나 중요한 부분은 상대방의 인식입니다. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였는지를 확인하는 것과 함께, 행위자가 그러한 상태를 인식하면서 이를 이용하여 간음했는지가 문제됩니다.
두 사람이 함께 술을 마셨다면 상대방이 피해자의 음주 과정과 상태 변화를 어느 정도 지켜봤는지, 이동 과정에서 부축이나 도움이 필요했는지, 의사소통이 어떻게 이루어졌는지 등이 이 부분을 판단하는 자료가 될 수 있습니다.
특히 대법원은 피해자가 실제로 심신상실·항거불능 상태가 아니었더라도 피고인이 그러한 상태라고 인식하고 이를 이용해 간음하려 한 경우에는 일정한 요건 아래 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 판단한 바 있습니다. 따라서 실제 피해자 상태만으로 사건의 모든 쟁점이 끝난다고 보기는 어렵습니다.
준강간 성립을 뒷받침하는 방향으로 검토될 수 있는 사정
피해자가 의식을 잃었거나 정상적인 판단과 대응·조절 능력을 행사하기 어려운 상태였고, 상대방이 그 모습을 직접 확인하면서 그 상태를 이용하여 성적 행위를 했다는 사정이 객관적인 기록과 함께 확인된다면 준강간의 구성요건을 뒷받침하는 방향으로 검토될 수 있습니다.
다른 법적 평가 가능성을 함께 살펴야 하는 사정
반대로 사후 기억의 단절은 있으나 당시 정상적인 판단·대응 능력을 행사할 수 있었음을 보여주는 구체적 사정이 확인된다면 심신상실 또는 항거불능 여부가 쟁점이 될 수 있습니다. 다만 일부 대화나 행동이 가능했다는 사실 하나만으로 상태를 단정하기보다는 사건 당시의 전체 상황을 종합해서 살펴야 합니다.
조사 전에는 기억을 맞추기보다 객관적 기록의 시간대를 먼저 맞춰야 합니다
준강간 혐의로 경찰 조사를 앞두고 있다면 기억에 의존하여 사건을 한 번에 설명하려 하기보다 객관적인 자료부터 시간순으로 배열하는 것이 필요합니다. 시간이 지나면 CCTV 등이 보존되지 않을 가능성도 있으므로 자료의 존재 여부를 먼저 확인하는 것이 좋습니다.
지금 메신저 대화와 통화기록, 카드·택시 결제내역, 사진 등 현재 가지고 있는 원본 자료를 보존하고 CCTV가 있을 장소와 시간대를 정리합니다.
조사 전 첫 만남이나 술자리부터 이동, 숙박 장소 출입, 성적 행위 전후와 헤어진 시점까지를 객관적인 기록과 대조해 시간순으로 정리합니다.
진행 중 기억하지 못하는 부분을 추측하여 채우지 않고, 진술과 객관적인 기록 사이에 차이가 있다면 그 이유와 당시 상황을 구체적으로 확인합니다.
함께 확인한 공식 자료
대법원 2023도423 판결의 심신상실·항거불능 판단 확인
대법원 2018도9781 판결의 음주·블랙아웃 판단 기준 확인
준강간 처벌 여부는 단순히 술을 마셨는지, 다음 날 기억이 있는지만으로 정해지는 문제가 아닙니다. 성적 행위 당시의 판단·대응 능력, 상대방이 그 상태를 인식하고 이용했는지, 그리고 이를 보여주는 사건 전후의 객관적 기록을 함께 확인해야 합니다. 조사를 앞두고 있다면 무엇보다 기록이 사라지기 전에 시간대별 자료부터 보존하는 것이 필요합니다.
▼준강간 처벌, 실제 사건에서는 무엇이 쟁점이 됐을까요?
